儒法之間的刑罰根據論：清律竊盜罰則的古今中西之維*
作者：謝晶（法學博士，中國政法年夜學法學院副傳授）
來源：《學術月刊》2019年5月
時間：孔子二五七零年歲次己亥八月二旬日戊午
耶穌2019年9月18日
刑期于無刑，平易近協于中。
——《尚書·年夜禹謨》
以刑往刑，刑往事成。
——《商君書·靳令》
目錄
一、引言：因為有犯法并為了沒有犯法
二、罪有應得：計贓科刑中的報應道理
三、殺一儆百：重而又重的重刑威懾論
四、有恥且格：寬和仁恕的教導矯正論
五、結論：禮、樂、刑、政，其極一也
摘要
來自東方的現代刑法學有關刑罰根據的理論重要有報應刑論、預防刑論與并合主義三種。對我國傳統時代法制影響最為深入的儒法兩家也對相關問題有所探討，并均可被基礎歸進“并合主義”一派，亦即同時認可刑罰的報應、威懾與教導矯正的感化，承認刑罰乃對罪惡之報應，將預防犯法作為刑罰的目標。但對于預防犯法的手腕，法家強調刑罰的威懾感化而儒家更重視其教導矯正的一面，且法家認為預防犯法僅靠刑罰一端即足矣，而儒家則倡導兼采禮、樂、刑、政之綜合功效。儒法兩家配合形塑了我國數千年傳統法制的發展脈絡，由清代竊盜罰則展現的傳統刑罰根據論亦在儒法各異的理念之間激蕩、彷徨、演進。我國當代的法學及軌制均來自東方，傳統時代的這些理論和實踐經驗可成為無益之補充。
關鍵詞：年夜清律例；竊盜；刑罰根據；刑罰哲學
一、引言：因為有犯法并為了沒有犯法
刑罰的根據[①]為何？易言之，為什么要對犯法的人科處刑罰？[②]這是古今中外刑事立法、司法、研討者均熱烈探討并爭論不休的話題，可謂“刑法論理上爭論最多的論題”。[③]因為對這一問題的解答關乎“對危險的行為進行處罰的范圍，以及刑罰的內容和范圍的標準問題”：
假如立法者對某個犯法概念確定量刑幅度的話，他就需求一個標準；法官在刑罰幅度內對具體的犯法行為確定具體刑罰，同樣需求一個標準；刑罰執行官員在刑罰執行中給予刑罰以具體內容，同樣也需求一個標準。
在人類文明史的初始階段，李斯特指出，刑罰是“社會對成員個人，及由具體成員組成的社會自己的內在擾亂行為的自覺的、天性的、原始的、不受目標思惟決定的一種反應”，隨著人類聰明的發展進步，刑罰才逐漸從“天性行為”轉變成“意志行為”，并被賦予品德、倫理或法令上的意義和目標。[④]自此以降，東方刑法學史上出現了多種關于刑罰根據的理論，并可被年夜致歸納為報應刑論、預防（目標）刑論、并合主義三種。
報應刑論又稱絕對主義，“將刑罰懂得為對犯法的報應，即刑罰是針對惡行的惡報”，所謂“因為有犯法而科處刑罰”。預防刑論（目標刑論、相對主義）則認為，“刑罰自己并沒有什么意義，只要在為了實現必定目標即預防犯法的意義上才具有價值”，亦即“為了沒有犯法而科處刑罰”，根據預防對象的分歧，其可分為普通預防論與特別預防論兩年夜類，根據預防方式之差異，普通預防論又分為消極的普通預防（威懾）與積極的普通預防，特別預防又分為威懾論與矯正（教導）刑論。由于消極的普通預防與特別預防中的威懾論均以威懾為方式，積極的普通預防與特別預防中的矯正（教導）刑論均內涵教導矯正的原因，故亦可直接從預防方式的角度把預防刑論分為威懾刑論與教導刑論兩年夜類。并合主義乃報應刑與預防刑兩種理論之綜合與折衷，認為刑罰“一方面是為了滿足惡有惡報、善有善報的正義請求，同時也必須是避免犯法所必須且有用的，應當在報應刑的范圍內實現普通預防與特別預防的目標”，法諺“因為有犯法并為了沒有犯法而科處刑罰”即對此之表述。[⑤]
我國傳統時代未構成這般系統的刑罰理論、概念術語，然數千年之法令史絕不乏相關思惟與實踐。法家不用多言，向來強調法治、刑罰的主要性，而儒家雖倡導以德禮而非刑殺治全國，但仍承認難免有“自暴者拒之以不信，自棄者絕之以不為”，[⑥]故“至禮變為刑”，[⑦]儒家也并不絕對排擠刑罰。作為對傳統中國法制影響最為深入的學派，儒法兩家均對有關刑罰根據的問題有所探討，并亦年夜致從報應、威懾與教導矯正三個方面著手。歸納綜合而言，兩家均承認刑罰乃對罪惡之報應，并均將預防犯法作為刑罰的目標。在預防犯法的對象方面，兩家均同時關注普通預防與特別預防，其不合重要在于預防之具體手腕，相較而言，法家更重視刑罰的威懾感化，而儒家傾向于借助刑罰的教導矯正後果。儒法兩家的這些思惟也被充足熔鑄進了后世的歷代律典及實踐之中。
今朝學界對刑罰根據論的討論多沿東方學術脈絡，僅偶對中國傳統中的相關問題稍加說起，[⑧]而專門針對中國傳統刑罰問題的研討，又多限于史學角度的考據、敘事，較少對刑罰根據論之類法學理論的系統提煉、升華。[⑨]作為當代中國的法學研討者，問題意識自應是或潛在地是當代中國的問題，對于刑罰根據這類古今中外共通的在刑事法制中均居于頗為焦點的位置的論題，即應嘗試從本身的歷史經驗中掠奪可供當下借鑒的軌制、實踐及理論資源。“王者之政，莫急于盜賊。”[⑩]為系統闡釋有關中國傳統刑罰根據問題，梳理并展現儒法兩家這些思惟理論自己及其爭論與后世律典及實踐之間的互動、融合過程，本文選取傳統時代最后一個王朝清代的竊盜罰則[11]為楔，以古今軌制變遷與中西刑罰理論比較為經緯，試圖在此基礎上發掘傳統刑罰哲學中的可資當代吸取的陳舊聰明。
二、罪有應得：計贓科刑中的報應道理
（一）作為人類廣泛的陳舊正義觀的報應思惟
報應思惟是人類相當陳舊的一個設法，“原始社會中的‘以命償命’、‘以牙還牙’與‘以眼還眼’的觀念或做法，便是眾所公認的報應思惟所構成的行為準則”，“又加上宗教的‘因果報應’說，更使‘善有善報，惡有惡報’的報應思惟，根深蒂固地深植于普通人的心目中”。[12]基于這一思惟，既然犯法是一種惡害，刑罰是對惡害的惡報，那么刑罰的內容也是一種惡害，[13]并常直接體現為“體者以體償、肢者以肢償”[14]的“同態復仇”現象，如《漢穆拉比國法典》：
第一九六條倘不受拘束平易近損毀任何不受拘束平易近之子之眼，則應毀其眼。
第一九七條倘彼折斷不受拘束平易近[之子]之骨，則應折其骨。
第二〇〇條倘不受拘束平易近擊落與之劃一之不受拘束平易近之齒，則應擊落其齒。
《中亞述法典》第五十條：
[假如或人]打了別人[之妻]因此使[其流產]，則應依[此人之所為]以對待這個使別人妻流產的人之妻：他應當像抵償性命一樣來抵償胎兒。
假如此婦女逝世亡，則應殺那人；他因抵償性命一樣來抵償胎兒。
假如這一婦女的丈夫沒有兒子，而他打了她，她流產，則應殺毆打者，抵償她的胎兒。
即便是女胎，他依然應當象抵償性命一樣來抵償。[15]
《圣經》里更是著名言：“以命償命，以眼還眼，以牙還牙，以手還手，以腳還腳，以烙還烙，以傷還傷，以打還打。”并說：
凡流人血的，他的血也必被人所流。
打逝世人的，必被治逝世。打逝世牲口的，必賠上牲口以命償命。人若使他鄰舍的身體有殘疾，他怎樣行，也要照樣向他行。以傷還傷，以眼還眼，以牙還牙。他怎樣叫人的身體有殘疾，也要照樣向他行。打逝世牲口的，必賠上牲口；打逝世人的，必被治逝世。[16]
《古蘭經》中的有關表述與《圣經》頗為類同，如“那些干罪的人們，將依他們所營干的而遭到報復”，“以命還命，以眼還眼，以鼻還鼻，以耳還耳，以牙還牙”。[17]
中國傳統刑罰思惟中也存在報應觀念，如荀子認為，“凡爵列、官職、賞慶、刑罰，皆報也，以類相從者也”，故“殺人者逝世，傷人者刑”。[18]韓非子指出，“賞罰隨長短”，“誅罰生于罪”，“以罪受誅”，這般方能“人不怨上”，王先慎釋道，“罪當，故不怨也”，[19]而所謂“罪當”，即如商鞅所言，“過有厚薄，則刑有輕重”，[20]所以荀子又有言曰，“刑稱罪則治，不稱罪則亂”，“罰不當罪，不祥莫年夜焉”。[21]
這一人類廣泛的陳舊正義觀發展到近現代，構成了刑法中的“罪刑相適應”（“罪刑相當”）原則：刑法科處行為人的刑罰種類或刑罰的輕重水平必須與行為人的罪責水平相當，[22]法諺所云“罪責越重，刑罰越重”，“應當根據犯法裁量刑罰”。[23]我國現行的《中華國民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）亦采納這一原則，第五條規定：“刑罰的輕重，應當與犯法分子所犯法行和承擔的刑事責任相適應。”只是原始同態復仇的“等量報應”已演變成抽象的“等價報應”。[24]
（二）計贓科刑中的等量與等價報應
等價報應若何在刑法中具體實現呢？貝卡利亞提出了有名的“刑罰階梯”理論，將“人類行為組合”用“幾何學”的方法擺列成“一個相應的、由最強到最弱的”、“精確的、廣泛的犯法與刑罰的階梯”，“不使最高一級的犯法遭到最低一級的刑罰”。[25]
中國傳統竊盜律罰則中的“計贓科刑”規則即已必定水平體現了這些觀念和原則：根據竊盜所得贓物的幾多來確定刑罰的重輕。早在睡虎地秦墓竹簡中便是這般，《法令答問》載：“士五（伍）甲盜，以得時直（值）臧（贓），臧（贓）直（值）過六百六十，吏弗直（值），其獄鞫乃直（值）臧（贓），臧（贓）直（值）百一十，以論耐，問甲及吏可（何）論？甲當黥為城旦；吏為掉刑罪，或端為，為不直。”[26]據此，若盜贓值六百六十，應科黥為城旦，盜贓一百一十，則科耐刑。隨后漢承秦制，亦延續計贓科刑規則，張家山漢簡《二年律令·盜律》首條曰：“盜臧（贓）直（值）過六百六十錢，黥為城旦舂。六百六十到二百廿錢，完為城旦舂。不盈二百廿到百一十錢，耐為隸臣妾。不盈百一十到廿二錢，罰金四兩。不盈廿二錢到一錢，罰金一兩。”[27]據張銘博士的考證，計贓科刑規則在秦漢時期“非但有一明確的刑罰等第，且此一論罪系統的細密水平亦當不在各代律典之下”，[28]亦即已構成了類同貝卡利亞所言之“刑罰階梯”。
劉俊文傳授指出，此即后世《唐律疏議》竊盜律文之張本：“諸竊盜，不得財笞五十；一尺以下杖六十，一疋加一等，五疋徒一年；五疋加一等，五十疋加役流。”[29]此后宋、元、明歷代相仍，[30]至有清一代，竊盜罰則之“刑罰階梯”的細密水平已發展如下（269-00）：
不得財
笞五十
一兩以下
杖六十
一兩以上，至一十兩
杖七十
二十兩
杖八十
三十兩
杖九十
四十兩
杖一百
五十兩
杖六十，徒一年
六十兩
杖七十，徒一年半
七十兩
杖八十，徒二年
八十兩
杖九十，徒二年半
九十兩
杖一百，徒三年
一百兩
杖一百，流二千里
一百一十兩
杖一百，流二千五百里
一百二十兩
杖一百，流三千里
一百二十兩以上
絞（監候）
與以牙還牙的同態復仇分歧，傳統竊盜罰對竊盜行為施以笞、杖、徒、流、逝世五刑是抽象的報應刑（等價報應），而在部門歷史階段存在過的倍備（倍贓）軌制則體現了等量報應。《唐律疏議·名例》“以贓進罪”律請求“正贓見在者，還官、主”，小注規定“盜者，倍備”，疏議曰：“謂盜者以其貪財既重，故令倍備，謂盜一尺，征二尺之類。”[31]亦即迫令竊盜者除返還原贓外，另繳納劃一數額的罰金作為對其“貪財既重”的懲罰。[32]《周禮·秋官·司厲》載：“掌盜賊之任器、貨賄，辨其物，皆有數量，賈而楬之，進于司兵。”鄭玄注云：“任器、貨賄，謂盜賊所用傷人武器及盜財物也。進于司兵，若今時傷殺人所用武器，盜賊贓，加責沒進縣官。”賈公彥疏云：“其加責者，即今時倍贓者也。”[33]故唐律之倍備軌制能夠至多可追溯至鄭玄地點之東漢年間。唐之后，宋元二代仍保存此制。[34]
值得一提的是，我國現行《刑法》（第二百六十四條）及相關司法解釋（最高國民法院、最高國民檢察院于2013年3月18日頒布的《關于辦理盜竊刑事案件適用法令若干問題的解釋》）對盜竊行為的處罰方法亦是計贓科刑并附加罰金（財產）刑，可謂古今暗合：
情節（僅保存數額 href=”#_ftn37″ [35]）
處罰
一千元至三千元以上
三年以下有期徒刑、拘役或許管束，并處或許單處罰金
三萬元至十萬元以上
三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金
三十萬元至五十萬元以上
十年以上有期徒刑或許無期徒刑，并處罰金或許沒收財產
學者指出，這類對竊盜行為人附加罰金（財產）刑的處罰方法頗為可取，如貝卡利亞嘗言：“刑罰應當盡量合適犯法的天性，這條原則驚人地進一個步驟親密了犯法與刑罰之間的主要連接，這種類似性特別有利于人們把犯法動機同刑罰的報應進行對比，當誘人侵略法令的觀念極力追逐某一目標時，這種類似機能改變人的心靈，并把它引向相反的目標。”[36]現代刑法學者亦認為，“財產刑，這里重要是指罰金，對于那些貪利性的經濟犯法和財產犯法，具有較年夜的個別預防的感化。因為這種犯法往往以取利為目標，對這樣的犯法人剝奪必定的財產，使其偷雞不成蝕把米，這自己就具有教導意義，使犯法人了解不義之財不成貪”。[37]
但是，明清竊盜罰則中不見這類罰金（財產）刑，其由或緣《宋刑統》本律所附之起請條：“近來盜贓多不征倍，倍備之律，伏請不可。”[38]據學者言，起請條“同具法令效率，甚至比原舊條文更有用”，[39]故可推測，倍備軌制能夠在宋代便已不再通行，明清律典只是刪往了這一早已淪為具文的軌制。筆者認為，盡管罰金刑有如上優點，但倍備軌制的滅亡卻亦有其公道性，因為倍備乃對行為人收繳與其所盜劃一數額的罰金，亦即行為人須蒙受等量報應的同態復仇加上笞杖徒流逝世這類抽象刑罰，所受懲罰必定超過等量/等價原則。現代刑罰學強調“對任何犯法所科處的刑罰，都不得超越報應的限制”，[40]唐以后傳統竊盜罰則在實踐和法典中相繼取締倍備軌制實不成不謂刑罰史上的進步。
當然，盡管報應乃人類廣泛的樸素正義觀念，可是作為報應的刑罰“終究無法對于業已成為事實的惡害有所彌補，或恢復犯法行為尚未發生時的原狀”，[41]“刑罰的目標既不是要摧殘熬煎一個感知者，也不是要打消業已犯下的罪惡。……難道一個不幸者的慘叫可以從不成逆轉的時間中贖回已經完成的行為嗎？”[42]報應刑論遭到頗多批評。[43]這時，犯法預防思惟應運而生，認為“一個明智的人施加懲罰，不是因為錯誤已經鑄成，而是讓錯誤不再發生”，[44]亦即“禁止罪犯再從頭損害國民，并規誡其別人不要重蹈覆轍”，“預防犯法比懲罰犯法更高超，這乃是一切優秀立法的重要目標”。[45]
傳統時代的儒法兩家均在報應之外關注刑罰的預防感化，儒家謂，“刑期于無刑，平易近協于中”，[46]故“如得其情，則哀矜而勿喜”，[47]法家言，“以刑往刑，刑往事成”，“非求傷平易近也，以禁奸止過也”，[48]即均意在于此，只是兩家對預防的具體戰略各有所重。
三、殺一儆百：重而又重的重刑威懾論
（一）重刑威懾論之理論與實踐
預防犯法起首要預防犯法人再次犯法，亦即特別預防，因包養意思為已然犯法之人的再犯能夠性顯然要年夜于尚未犯法之人。特別預防中最簡捷、有用的方式是直接剝奪犯法人的再犯才能，使其“不克不及再犯”，西晉時期的廷尉劉頌對此有經典論說：
圣王之制肉刑，遠有深理，其事可得而言，非徒懲其畏剝割之痛而不為也，乃往其為惡之具，使夫奸人無用復肆其志，止奸絕本，理之盡也。亡者刖足，無所用復亡。盜者截手，無所用復盜。淫者割其勢，理亦如之。除惡塞源，莫善于此，非枉然也。[4包養一個月9]
其實除了“往其為惡之具”的肉刑，徒刑、流刑、逝世刑亦有剝奪再犯才能的效能：徒刑和流刑因剝奪不受拘束而使其在必定時期內不克不及再犯，逝世刑則使其永遠不克不及再犯，此即現代刑法學中所言刑罰的“保安效能”。[50]但如學者所論，“在一個同心專心一意將鎮壓犯法作為社會生涯的重要目標的社會中，剝奪才能會是對犯法人適用懲罰的貌似最公道的功利性根據。可是，假如予以進一個步驟的審視，它的這種貌似公道性會消散殆盡”，預防有用性頗值懷疑且暗含“嚴厲性”的問題。[51]
故在“往其為惡之具”的剝奪效能之外，人們還關注到刑罰“懲其畏剝割之痛而不為”的威懾效能，前者使犯法人不克不及再犯，后者則是使犯法人及普通國平易近不敢（再）犯。威懾刑論在來自東方的近現代刑罰理論平分為特別威懾與普通威懾兩種，前者指“使犯法人蒙受必定的苦楚，使其認識到，犯法后刑事責任的不成防止性和罪有應得，從而不敢再次犯法，重受苦楚處遇”，后者謂“通過對犯法規定和適用刑罰而向普通人宣佈：誰實施犯法行為誰就遭到刑罰處罰，從而威懾普通人，使其不敢犯法”，[52]針對對象分歧，但預防道理均是借助刑罰的威懾氣力使威懾對象不敢犯法。
法家向來強調刑罰的威懾感化，商鞅所謂“刑戮者，所以止奸也”，[53]思惟已頗近法家的儒家人物荀子亦批準此說：“抃急禁悍，防淫除邪，戮之以五刑，使暴悍以變，奸邪不作。”[54]后世立法者即據此理論“因時制治，設刑憲以為之防，欲使惡者知懼而善者獲寧。傳所謂獄者萬平易近之命，所以禁暴止邪”。[55]刑法學者指出，由于“逝世刑的威懾力總會年夜于其他刑罰的威懾力，重刑的威懾力總是年夜于輕刑的威懾力”，于是對刑罰威懾感化的過分強調“存在著刑罰愈嚴厲威懾力愈強預防後果愈佳的傾向”，必定導致在這一理論之下制訂的刑罰過于嚴厲，[56]甚至出現龍勃羅梭“生成犯法人”之類的極端理論，“不比及他們犯下某種罪惡，就采取斷然的社會保護辦法，用人工選擇的方式，來消滅人類中的壞分子”。[57]
荀子尚屬儒家，故尚且認為罪刑應相當，屢次說起諸如“刑不過罪”、“刑罰不怒罪”的觀點，指出“刑不欲濫，……刑濫則害及正人”，“刑當罪則威，不當罪悔”。[58]法家則徑直倡導重刑，商鞅說：“王者刑用于將過，則年夜邪不生。”蔣禮鴻釋曰：“行刑重其輕者，輕者不生；重者不來也。”故“以刑往刑，雖重刑可也”。[59]韓非子承襲此觀念，指出“罰莫如重而必，使平易近畏之”，“重一奸之罪而盡頭內之邪，此所以為治也。重罰者盜賊也，而悼懼者良平易近也，欲治者奚疑于重刑”！[60]
這類威懾刑論的哲學基礎是功利主義趨利避害的人道論及“兩害相權取其輕”的算計、權衡，如被譽為“功利主義先驅”的貝卡利亞認為，“只需刑罰的惡果年夜于犯法所帶來的好處，刑罰就可以收到它的後果。這種年夜于好處的惡果中應該包括的，一是刑罰的堅定性，二是犯法既得好處的喪掉”。[61]梅爾指出：
懲罰是一種惡。假如懲罰完整是被允許的，這種惡定就必須被它帶來的好處超出。……作為制裁，其目標是避免國民違法；因此，懲罰必定要使其接收者覺得它是一種惡，並且為了達至這樣的結果，懲罰必定要能給人留下深入的印象。[62]
中國傳統哲學中也不乏這類“功利主義”的思惟，并亦是重刑威懾論的哲學基礎。[63]孔孟儒家雖并不否認人的正常欲看，但至多是不直接倡導功利，所謂“子罕言利”，認為“放于利而行，多怨”，“正人喻于義，君子喻于利”，倡導“見利思義”，[64]孟子也說，“何須曰利？亦有仁義罷了矣。……高低交征利而國危矣”。[65]墨家反對孔孟，徑直將功利置于其“哲學之最基礎意思”的位置，“凡事物必有所用，言論必可以行，然后為有價值”，儒家發展到荀子一脈，“在此方面，蓋與墨家之功利主義，完整雷同矣”，[66]指出“饑而欲食，冷而欲熱，勞而欲息，好利而惡害，是人之所生而有也，是無待而然者也，是禹、桀之所同也”，“好榮惡辱，好利惡害，是正人君子之所同也”。[67]法家的功利思惟亦是延續此脈絡，商鞅謂：“勞而求佚，苦則索樂，辱則求榮，此平易近之情也。”[68]韓非子更是多有論證：“貪盜不赴谿而掇金，赴谿而掇金，則身不全，……盜跖不計可則利不成。”進而得出“嚴刑重罰”方是治國之道的結論：“凡治全國，必因情面。情面者有好惡，故賞罰可用”，“設平易近所惡以禁其奸，故為刑罰以威之”，“罰重則所惡之禁也急”，“嚴刑者，平易近之所畏也；重罰者，平易近之所惡也。故圣人陳其所畏以禁其邪，設其所惡以防其奸，是以國安而暴亂不起”。[69]
因是之故，荀子、商鞅、韓非均批評象刑之類的輕刑是“罰不當罪”，荀子說：“罪至重而刑至輕，庸人不知惡矣，亂莫年夜焉。……殺人者不逝世而傷人者不刑，是謂惠暴而寬賊也”，“罰不當罪，不詳莫年夜焉”，“刑稱罪則治，不稱罪則亂”。[70]商鞅宣稱“罪重刑輕，刑至事生”，“行刑重其輕者，輕者不生，則重者無從至矣。此謂治之于其治也。行刑重其重者，輕其輕者，輕者不止，則重者無從止矣。此謂治之于其亂也。故重輕，則刑往事成，國強；重重而輕輕，則刑至而事生，國削”。[71]韓非子的觀點亦不出于此，認為“行刑重其輕者，輕者不至，重者不來，此謂以刑往刑。罪重而刑輕，刑輕則事生，此謂以刑致刑，其國必削”，“緩刑罰行寬惠，是利奸邪而害惡人也”，并有出色論說：
學者之言，皆曰輕包養犯法嗎刑，此亂亡之術也。……其惡亂甚者其罰必重矣。今取于輕刑者，其惡亂不甚也。其欲治又不甚也。此非特無術也，又乃無行。是故決賢不肖愚知之美，在賞罰之輕重。……今不知治者皆曰：“刑重傷平易近，輕刑可以止奸，何須重哉！”此不察于治者也。夫以重止者，未必以輕止也；以輕止者，必以重止矣。是以上設重刑者而奸盡止，……所謂重刑者，奸之所利者細，而上之所加焉者年夜也。平易近不以小利蒙年夜罪，所謂輕刑者，奸之所利者年夜，上之所加焉者小也。[72]
我國傳統時代的法制雖在漢武帝之后經歷了所謂的“儒家化”過程，[73]但包養網車馬費實質上還是“陽儒陰法”，[74]法家這類重刑威懾論歷代不乏著例。以唐以后竊盜罰則及實踐的發展為例，《唐律疏議》向被論者奉為“一準乎禮，得古今之平”，“上稽歷代之制，其節目備具，足以沿波而討源者，要惟唐律為最善，甚可貴也”，“故宋世多采用之，元時斷獄亦每引以為據”。[75]明律雖也因于唐，但按薛允升的說法，由于“刪改過多，意欲求勝于唐律，而不知其相往甚遠也”，出現了“輕其所輕，重其所重”現象，亦即“大略事關典禮及風俗教化等事，唐律均較明律為重，賊盜及有關帑項錢糧等事，明律則又較唐律為重”。[76]
這一“重其所重”的現象其實并非自明方始，其眉目在唐末業已顯現。唐中期以降，全國紛擾，先遭安史之亂，又遇黃巢之禍，迨至唐室覆亡，五代十國疊替，戰火頻仍，生靈遭殃。《周禮》言：“刑亂國用重典。”[77]其時之律典雖未有年夜變，包養網車馬費但大批勅之類律外之法被頒行遵用，號稱“得古今之平”的律典遂漸被束之高閣。唐后期武宗會昌元年（841）十仲春十四日，中書門下奏云：
禁嚴則盜賊屏息，閭里皆安，政緩則攘竊盜行，平人受弊。定其取舍，在峻典刑。[78]
劉俊文師長教師說：“在整個唐后期，恰是這種‘峻典刑’的思惟，指導著法令的調整。”[79]憲宗元和四年（809）仲春，京兆府奏：“準建中三年（782）三月勅節文，……竊盜贓滿三疋以上者，并準勅集眾決殺；不滿疋者，量事科決補充所由。犯盜人雖有官及屬軍等，一切并依此例處分。”[80]此即已開竊盜進逝世之例，沈家本謂：“治盜之重，以此為嚴矣”。[81]會昌元年（841）十仲春，更有勅旨云：“自今以后，竊盜計贓至錢一貫以上，處極法。抵犯者便準法處分，不得以收禁為名。”[82]將竊盜由贓滿三疋處逝世，進一個步驟改為贓滿一貫即處極法。
到了五代時期，史載：“是時，全國多盜，逢吉自草詔書下州縣，凡盜所居本家及鄰保皆族誅。或謂逢吉曰：‘為盜族誅，已非國法，況鄰保乎！’逢吉吝以為是，不得已但往族誅罷了。于是鄆州捕賊使者張令柔盡殺平陰縣十七村平易近數百人。衛州刺史葉仁魯聞部有盜，自帥兵捕之。時村平易近十數共逐盜，進于山中，盜皆散走。仁魯從后至，見平易近捕盜者，以為賊，悉擒之。斷其腳筋，暴包養網單次之山麓，宛轉號呼，累日而逝世。聞者不勝其冤。而逢吉以仁魯為能，由是全國因盜殺人包養網dcard滋濫。”[83]治盜之法嚴峻至此，難以復加，實令聞者駭然。
宋代法制及其實踐，即在唐末、五代重法之余絮下展開。雖然從律典來看，《宋刑統》基礎照搬《唐律疏議》而來，竊盜條文也幾無變化，可是，在律末增進了起請條以及唐建中、宋建隆年間的兩條敕文減輕刑罰甚至“濫施逝世刑”，“成為執行法令的新依據”，[84]更在常法包養心得之外專立“盜賊重法”：先是宋仁宗首創“窩躲重法”，接著英宗別立盜賊“重法”，再經神宗朝的周全發展以及哲宗朝的減輕嚴酷，“北宋統治者，已經到了屠殺之外別無他途的田地”。[85]“元興，其初未有法守，百司斷理獄訟，循用金律，頗傷嚴刻”，后經世祖定《至元新格》、仁宗集《風憲宏綱》，英宗時始成有元一代較為完全系統的律典——《年夜元通制》。[86]元律對唐、宋、金各代均有繼承，亦頗有創新，正如薛允升之言，“嘗閱元史刑法志，亦間有明律相符者，知明律又承用元律也”。[87]
明代竊盜律文蓋本于元。其實僅就竊盜律文而言，正如沈家本所總結，“竊盜律明無逝世罪，與唐同。唐有包養站長加役流一等，而明無之，視唐為更輕。明以一主為重，亦視唐累倍之法為輕”，惟增進刺字之刑并從竊盜律平分出凡人盜倉庫錢糧律[88]兩項，是為較唐律之減輕。[89]清承明制，竊盜律在繼承明律的基礎上添進逝世刑，把刑罰的下限進步到了絞監候，并新增諸多例文進一個步驟減輕處罰。
（二）以刺字刑為例重視刑威懾論
明清時代竊盜罰則中增進的刺字刑即竊盜罰則重而又重趨勢的典範體現之一。刺字，古墨辟遺意也，乃“肉刑之一，律第嚴于賊盜”，[90]可溯源至唐虞三代五刑之一的墨刑（黥刑），漢文帝時除肉刑，“當黥者髡鉗為城旦舂”。刺字在后世的重出與因革，沈家本歸納綜合如下：
宋太初中，有劫竊遇赦，頰黥“劫”字之制。梁天監初，定律：“劫身皆斬。遇赦降逝世者，黷面為‘劫’字。”蓋即昉于太初，此今刺強盜之意也，然第施之一事一時者耳。《唐律》十二篇不言刺字，殆尚無此制歟？石晉天福中，始有刺配之法。宋參用其制，凡應配役者傅軍籍，用重典者黥其面。犯盜者刺環于耳后：徒、流、方；杖，圓；三犯杖，移于面。迨其后，科禁日密，刺配特繁，孝宗時增至五百七十條，臣僚多議其重，歷請裁定。元承宋制，然頗疏略。亦越前明，其法加詳。國朝因之，損益盡善矣。[91]
正如程樹德之謂，“文帝雖廢黥，而六朝以后仍沿襲用之，特不列為刑名耳”。[92]《御制年夜明律序》云：“合黥刺者，除黨逆家屬并律該載外，其余有犯，俱不黥刺。”[93]是以明律在刺字的適用范圍上，另有節制，“律內該載者亦止搶奪、竊盜兩項，逆黨家屬，律無明文”，[94]但到了清代，刺字的適用范圍、繁瑣水平等均有較年夜幅度的進步，《清史稿·刑法志》精要概述：
刺字，古肉刑之一，律第嚴于賊盜。乃其后條例滋多，刺緣坐，刺兇犯，刺逃軍、逃流，刺外遣、改遣、改發。有刺事由者，有刺處所者，并有分刺滿、漢文字者。初刺右臂，次刺左臂，次刺左面、左面。大略律多刺臂，例多刺面。[95]
《年夜清會典則例》的總結更為周全：
犯逃盜者，犯謀故及抗捕殺人者，外省逝世囚決不待時者，皆應刺字。旗人刺臂，奴仆刺面，平易近犯徒罪以上刺面，杖罪以下刺臂。再犯者亦刺面，刺面在鬢之下，頰之上，刺臂在腕之上，肘之下。逃犯刺左，余犯刺右，初犯刺左者，再犯累犯刺右，初犯刺右者，再犯累犯刺左，罪名刺左者，地名刺右，罪名刺右者，地名刺左，地名謂遣犯應刺所遣處所者。字方一寸五分，畫闊一分有半，并不得過限。立決者獄成即刺，監者奉?1?8始刺，余犯皆于起解責釋之前刺之。[96]
清代對于刺字的規范散見于各律例之中，未有一“總例”。[97]刺字的普通方法規定在監守自盜倉庫錢糧律（264-00）的小注中：“每字各方一寸五分，每畫各闊一分五厘，上不過肘，下不過腕。余條準此。”“余條準此”四字表白此乃包含竊盜律例在內的一切律例罰則中刺字刑遵守的通行原則。至于刺字的部位及內容，竊盜本律（269-00）言：“初犯，并于右小臂膊上刺竊盜二字。再犯，刺左小臂膊；三犯者，絞（監候）。以曾經刺字為坐。”
律文的規則多沿于前代，清代的變化重要體現在起除刺字門內的例文中。281-08例關于回平易近行竊：“凡回平易近行竊包養心得，分別初犯再犯，于臂膊面上，概刺‘竊賊’二字。”281-19例起首針對奴仆：“奴仆為竊盜，或搶奪，并盜家長財物，俱刺面。”其次針對布衣：“布衣犯搶奪，及竊盜初犯，計贓在徒罪以上者刺面。如竊盜初犯法止杖責者，照律于右小臂膊刺字；再犯左面刺字，不得以贓少罪輕免刺。”本例最早的來源是康熙年間的《續增現行則例》：“凡竊盜，停其臂膊刺字，應明刺面上。另戶人仍于臂膊上刺字。”直到雍正三年（1725）方奏準附律，[98]但至乾隆五十三年（1788）前，該例一向被置于竊盜門下而非后來的起除刺字門。按這一規定，不分初犯再犯，亦不分罪惡輕重（能否為徒罪以上），凡竊盜者（另戶人除外）均刺面。
那么，這些重而又重的刺字刑的威懾後果若何呢？雍正八年（1730），江西按察使樓儼上奏批評281-19例：“有積慣、誤犯之分歧，并有被誘、誘人之各別。其積慣做賊者，挖孔、撬門，事事純熟，潛行逆影，專以偷竊作生活，且或誘人同業、驅使接贓，遇有覺追，彼先兔脫，故有為賊日久而不易犯者。至誤犯、被誘之人，或年尚小，或本未為非，惟因貧苦無聊，資生乏策，一時偶萌匪念，并因誤與賊匪認識，被騙同業做賊，方止一次，旋已被獲到官。特以法無可寬，一體按律定罪、刺字，原無可議。然自此以后，該犯雖懊悔無地，意欲革面革心，無如頰已被文，鄉黨見而遠棄，難以別業營生，無顏自立，不至仍進賊途不止。”減輕刑罰本為強化威懾，卻不意反倒促使“仍進賊途不止”。于是樓氏建議，區分“積慣做賊者”與初犯、被誘、因貧苦而為盜者等“可憫”之人，稍為變通此例：“明實系從未做賊、初度行竊，及被誘初犯之人從寬，準照另戶人例，仍于臂膊刺字，免其刺面，使其暫存廉恥，得以悔過前非。”[99]
該奏折之朱批僅有“且后”二字，現已難以知曉天子對此折的具體態度若何，但似至多可以確定，此折并未直接惹起修例。之后乾隆八年（1743）的修例，直接緣由乃云南按察使張坦熊之奏：“審系初犯，罪止杖責者，照原律于右小臂膊刺字，再犯者按例左面刺字。”[100]修例采之，并又經乾隆三十二年（1767）修并、嘉慶六年（1801）刊定，以及乾隆五十三年（1788）移進“起除刺字”門，[101]最后成上文之例。嘉慶二十五年（1820），魏啟“對比竊盜為從杖六十”，即因罪止杖責而僅擬刺臂。[102]可以發現，改后之例是原例與樓儼之建議的折衷，即初犯所有的刺面與初犯所有的刺臂膊的折衷——初犯按罪惡之輕重，罪止杖責者刺臂膊，徒罪以上刺面。是以，樓儼之建議雖并未直接惹起修例，但亦有能夠對之后張坦熊之條奏及律例館的修例產生過間接影響，只是現在已難以確證。
確實，刺字刑重而又重之后能夠反倒導致已不愿犯法之人再次走上犯法途徑，而其實這樣的現象生怕也并不限于刺字刑，董仲舒即發現，當崇尚法家的暴秦之時，“刑者甚重，逝世者相看，而奸不息”，甚而“群盜并起”。[103]到了清代，薛允升也看到：
夫盜風之熾，必有所由，徒事刑法，竊恐未能止息。自嚴定新例以來，每年處死之犯，總不下數百起，而愈辦愈多，其成效亦可睹矣。言事者，但知非嚴刑峻法，缺乏以抑止盜風，而于教化吏治，置之不論。舍本而言末，其謂之何？
世之治也，犯罪者少。刑雖重，而不輕用。迨其后，法缺乏以勝奸，而遂立重辟，乃法愈重，而犯者愈[104]多，亦何益乎？且從前盜犯，各省必題準后，方行處決。近數十年以來，先行當場處死后，始奏聞者，觸目皆是；且有并不奏聞者，而盜風仍未止息。重法之不克不及禁盜，其顯然者也。興言及此，可勝嘆哉！[105]
歷史幾回再三印證老子“法則滋彰，盜賊多有”的預言，其緣由者何？老子早就給出了謎底：“平易近不畏逝世，何如以逝世懼之？若使平易近常畏逝世，而為奇者，吾得執而殺之，孰敢？”[106]西人貝卡利亞的說法正可在此做注腳：
嚴峻的刑罰形成了這樣一種局勢：罪犯所面臨的惡果越年夜，也就越敢于規避刑罰。為了擺脫對一次罪惡的刑罰，人們會犯下更多的罪惡。刑罰最殘酷的國家和年月，往往就是行為最血腥、最不人性的國家和年月。
……無論虐政多么殫精竭慮地創新刑罰的花樣，但刑罰終究超出不了人類器官和感覺的限制。一旦達到這個極點，對于更無害和更兇殘的犯法，人們就找不出更重的刑罰以作為相應的預防手腕。[107]
四、有恥且格：寬和仁恕的教導矯正論
“在一個只依附威懾力的社會中，犯法就會多得像一切的人都得了精力病一樣。”[108]由于重刑威懾論的諸多缺點，[109]各種可被歸于教導矯正論的理論應運而生。起首，對于犯法人，刑罰的“教導性寓于懲罰性之中，通過懲罰使犯法人獲得教導，從而產生自責與悔罪的心思，對自己的犯法行為給社會形成的迫害追悔莫及，表現認罪伏誅，改惡從善，剷除犯法意識”；[110]其次，對于普通國平易近，“喚醒和強化國平易近對法的忠誠、對法次序的存在力與貫徹力的信賴”，從而不愿犯法。[111]
（一）對犯法人的教導矯正
東方針對犯法人的教導矯正論亦是來源于功利主義思惟，邊沁認為“應當以盡能夠小的代價避免犯法”，他發起的不列顛刑法改造鼎力倡導這一理論，還親自設計了一個圓形監獄以踐行理論，而讓這一理論系統化的是李斯特，“把根據罪犯的人身危險性對罪犯進行矯正的任務提到了非常主要的位置”，[112]將刑罰方式分為三類：“（1）矯正可以矯正和有矯正需要的犯法人；（2）威懾沒有矯正需要的犯法人；（3）使不克不及矯正的犯法人不再迫害社會（使之不克不及犯）。”認為“習慣性地實施犯法行為的犯法人”亦即包養一個月價錢“習慣犯”，是“因遺包養犯法嗎傳的和后天獲得的犯法素質、但尚沒有完整無可挽回地掉往自我的需求矯正者”，“這些剛剛滑進犯法邪路之人在良多情況下還是可以被拯救的，但獨一的途徑是嚴厲的和持續的管束”，“假如社會承擔年夜部門責任，就有能夠減少潛在的習慣犯”。[113]
儒家也可謂教導矯正刑的倡導者，“圣人假法以成教，教成而刑不施。故威厲而不殺，刑設而不犯”，[114]只是如前所論，儒家思慮問題的出發點并非功利主義。儒家經典《周禮》載有“司圜”一職：“掌收教罷平易近，凡害人者，弗使冠飾而加明刑焉，任之以事而收教之。能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍，其不克不及改而出圜土者，殺。雖出，三年不齒。凡圜土之刑人也不虧體，其罰人也不虧財。”“罷平易近”者，“謂惡人不從化，為蒼生所患苦，而未進五刑者”，對他們的處理方法是“弗使冠飾而加明刑焉，任之以事而收教之”，亦即“上罪墨象、赭衣雜屢，中罪赭衣、雜屢，下罪雜屢罷了”，并“以版牘書其罪狀與姓名，著于背，表現于人”，“不虧體”亦“不虧財”，以喚起受刑者的恥辱心的方法來實現矯正，能改過者達到必定刻日后予以釋放，區別于罪重而進于“虧體”、“虧財”之舊五刑者，[115]與李斯特教導刑論“根據罪犯的人身危險性對罪犯進行矯正”的倡導可謂異曲而同工。
我國歷史上即廣泛采用這類以喚起恥辱心的方法來實現對犯法人教導矯正的刑罰，[116]據《唐律疏議》，后世之徒刑即源于此，“徒者，奴也，蓋奴辱之”，新五刑中的笞刑原義亦這般，“笞者，擊也，又訓為恥。言人有小愆，法須懲戒，故加錘撻以恥之。……故書云‘撲作教刑’，即其義也”。[117]竊盜罰則中的刺字刑同樣也屬此類，“前人屏諸遠方不齒于人之意，所以示辱”，[118]“蓋以兇蠹之徒，率多怙惡，特明著其罪狀，俾不齒于齊平易近，冀其畏威而知恥，悔過而遷善。……是所以啟其愧心而戢其玩志者，竟至深也”。[119]是以對于能夠改過改過之人，律例特設“起除刺字”之制：
凡盜賊曾經刺字者，俱發客籍收充警跡；該徒者役滿充警，該流者于流所充警。如有起除原刺字樣者，仗六十，補刺。（收充警跡，謂充巡警之役，以蹤跡盜賊之徒。警跡之人，俱有冊籍，故曰收充。若非應起除，而擅自用藥或火炙往，原刺面膊上字樣者，雖不為盜，亦仗六十，補刺原字樣）（281-00）
該律包括兩層內容，一為嚴禁擅自起除刺字，二為被刺字者須充警。先言嚴禁擅自起除刺字。雍正二年（1724）上諭：“近聞刺字之犯，擅自銷毀者甚多，即屬怙惡不悛之明證，且此等必有效藥代為銷毀者。嗣后若有私毀刺字之人，理應審明，若系自己私毀者，本律杖六十補刺，似屬太輕。作何重治其罪，其代為銷毀者，將代毀之人一并作何定罪之處，著妥議定規具奏，欽此。”刑部遵旨議準“嗣后竊盜等犯銷毀刺字者，照理枷責補刺，并用藥代毀之人，一并枷責”[120]：
凡竊盜等犯，有自行用藥銷毀面膊上所刺之字者，枷號三個月，杖一百，補刺。代毀之人，枷號二個月，杖一百。（281-01）
是為一方面加年夜對擅自起除刺字行為的處罰，另一方面增添對幫助起除者的處罰。乾隆三十九年（1774），應被刺字之王二樓賄賂仵作王卓，讓后者僅“用鞋幫子插針于左面鬢旁，刺了一下，又用煤炭磨水涂上混飾，并未深入，該犯途間洗往煤跡，針孔長合，以致面無針痕”。負責本案的廣西巡撫熊學鵬認為，王二樓這一行為與擅自起除刺字無異，是以按本例將其枷號三個月、杖一百、補刺。[121]乾隆十七年（1752），章長（即周長）被發現擅自起除刺字，但其又因竊盜贓至五十兩以上擬絞監候，根據“二罪俱發以重論”（026-00）的原則，起除刺字“輕罪不議”，不再處以枷號及杖責，僅補刺。[122]可是，乾隆十五年（1750）的一份題本記載，對擅自起除刺字的廖亨不僅未擬處枷號及杖責，且似也未補刺。[123]根據孟樨《刺字統纂》，“竊盜等犯，如銷毀面臂刺字已在赦前，無須補刺”，[124]但本案題本中并未記載遇赦之事，是以本案之未被擬補刺尚不知何以，或只因未被記載罷了，也或因有其它現在已難以知悉的緣由。
以上為對“非應起除”者的處罰，那么，若何方能成為“應起除”者呢？此即與本律的另一層內容——被刺字者須充警——有關。除了律文，本門另有一條乾隆五年（1740）議定、道光十八年（1838）刊定的例文與此相關，且是進一個步驟的規范：
竊盜刺字發落之后，責令充當巡警。如實能悔過，歷二三年無過，又經緝獲強盜二名以上，或竊盜五名以上者，準其起除刺字，復為良平易近；該處所官編進保甲，聽其各謀心理。若不系盜犯，禁絕濫行緝拿。（281-18）
《年夜清會典》亦有申說：
凡流徒以下刺字之犯，有循分悔過，及在配所客籍充警，能獲盜者，準其報明訴訟，起除所刺之字，私起除者論如法。[125]
根據例文，起除刺字者必須滿足三項條件，一是刺字乃因竊盜，二是“實能悔過”，三是充警并輯盜滿數，三項條件缺一不成。道光十八年（1838），張六請求起除刺字，但其并非因竊盜刺字且未能緝盜滿數，是以盡管被認為已經改過，仍未能被準起除刺字。[126]
所謂“充警”，即“收充警跡”，其本于元制。明代律學家應槚言：“警：戒；跡：形跡也。其法于本家門首作木坊，上書‘竊盜之家’四字，以彰其惡也。竊盜之人，既刺字于臂，以辱其終身，又警跡于家，以別于良平易近，凡此皆使人知懼，而不敢輕犯也。”[127]是以僅從示辱和威懾兩方面來解說此制，不過王肯堂分歧意此說：“或謂于門首立木牌，書寫過犯之名，以警眾者，于收充二字分歧矣。”并糾邪道：“警是巡警之意，跡蹤跡之跡，謂充巡警之役，以蹤跡盜賊之徒，蓋以盜捕盜之法也。”[128]“充警”不僅是示辱與威懾，而是更進一個步驟，責令刺字之人巡警盜賊、以盜察盜。應氏的說法筆者僅見此一家，清代的律學家中，如沈之奇、薛允升、沈家本等，均附議王氏之說。[129]那么，畢竟哪種說法更合適律意呢？查《年夜明令》載：
凡竊盜已經斷放，或徒年役滿，并仰客籍訴訟收充警跡。其初犯刺臂者，二年無過，地點訴訟保勘，除籍，起往原刺字樣。若系再犯刺臂者，須候三年無過，依上保勘。有能拿獲強盜三名、竊盜五名者，不限年代，即與除籍、起刺。數多者，依凡人一體給賞。[130]
到了清代，本律小注明言：“收充警跡，謂充巡警之役，以蹤跡盜賊之徒。”前引清例、會典的說法也是基礎這般。看來，還是王氏、薛氏及二沈的說法更確切。這般意義上的“充警”，一來給其建功自贖之機、開其改過之路，也為已完成矯正、可以起除刺字供給了鑒定標準，二來“以盜攻盜”，能起到彌盜之包養管道效，[131]是以二沈及薛氏不惜用“良法”、“法之最善者”等溢美之詞稱贊這一立法，并批評其在實際運行中廢弛不實行的狀況。就筆者視力所及，確未見一例是以而“起除刺字”的案件，尚不知是筆者資料把握缺乏的緣由，抑或如律學家所言，確實廢弛不可之故，但不論實際中其能否真正能夠常被采用，這一允許起除刺字的律例確有其積極的意義。
盡管被刺字之人有機會起除刺字，但畢竟能有機會起除者是少數，刺字刑遭到了不少批評，究其要者：即使犯法人已完成矯正，也無法復歸社會，故常又被逼繼續犯法。如雍正年間的通政使司左參議魏繹指出：“已經刺字賊徒，父子兄弟不相認，傭工者亦不敢傭，即抄化乞食，亦無人施舍，夜則四散隱僻之所，依然為盜，乃至盜案滋繁。”[132]乾隆四十五年（1780）起獲的竊盜犯吳黑子即稱，其擅自起除刺字乃因“胳膊上有字，傭工未便”。[133]清末時節的沈家本言：
刺字……在立法之意，原欲使敗類知恥，庶幾悔過而遷善。詎知習于為非者，適予以標識，助其兇橫，而偶罹法網者，則黥刺一膺，終身僇辱。誠如《宋志》所謂，臉孔一壞，誰復顧籍，強平易近適長威力，有過無由改過也。夫肉刑久廢而此法獨存，漢文所謂刻肌膚痛而不德者，正謂此也。未能收弼教之益而徒留此不德之名，豈暴政所宜出此？[134]
法國年夜反動時期的有名反動家羅伯斯庇爾在其名為《論恥辱性刑罰》的演講中，用充滿豪情與煽動力的語言，也闡述了類似的觀點：
恥辱污損人的心靈；一個人如果被鑒定應受輕蔑，他就不得不成為該受輕蔑的人。不克不及再指看遭到本身包養網單次親友尊重的人，能夠指看什么高貴的戚情和什么寬恕的行為呢，既然已永遠喪掉與品格相聯系的一切優點，他就一定要到邪惡的享用中往尋求滿足。
假如羞恥沒有奪往他的所有的氣力，他會變得加倍危險，他的精神會轉化為冤仇和絕看，他的心靈會起來反對那種使他成為犧牲晶的殘酷的不公平的事物，他將成為壓迫他的那個社會的隱蔽的敵人；假如他最后沒有壞到該受他開初不該受的那種懲罰，假如法令將來不用往懲罰他竟然犯了他的同胞們的這種野蠻行為促使他往犯的那些罪惡，那還算幸運的！[135]
反動家的目標，是廢除這些“荒謬又野蠻”的軌制，而作為年夜清中期朝廷命官的魏繹，沒有也不成能有這般的激進思惟，只是提出了一個緩和的計劃——定“安插之法”，以使“惡類不聚，并可化而為良”，具體做法為：
其犯事人等，詢明供詞，若系各省州縣，必須遞解還籍，令各處所官出具收管，若系旗人，則發各牛錄下給交本主，亦取收管。但此輩無歸者多，有歸者少，審其果無所歸，則五城俱有棲流所衡宇，兵馬司及巡檢等員收管，在內各戴腳絆一個，日間放出覓食，夜間必歸于棲流所內，如夜間不到，即行嚴緝。遇夏季皇恩放飯之期，亦給一餐，棲流所多設土坑、幾鋪，量給柴薪，使其安歇避冷。其三年無犯者，許其往字往絆，復為齊平易近。[136]
奏折未附天子朱批，是以難以知悉其能否確被采納，以及若被采納，其執行包養一個月的狀況若何。另據《年夜清會典則例》記載，乾隆二年（1737）奏準：“從前火房不許容留刺字之人，乃至此輩無處容身，嗣后各處火房，許前項孤身無業之人宿歇，仍按例設循環簿稽查。”[137]這一辦法即可謂與魏繹之奏實不謀而合。到了清末，沈家本奉旨考訂刑律之時，已不再僅提這類緩和計劃，而是婉言廢除刺字刑，“將刺字款目概行刪除”，并代之以“習藝”之制：“凡竊盜皆令收所習藝，按罪名輕重定以年限，俾一技巧嫻，得以糊口，自少再犯三犯之人。”[138]在此值得一提的是，這一習藝之制似與我國現行法制中的“勞動改革”軌制與思惟頗有相通，[139]但限于主題本文不再詳述，待筆者另文論說。
刺字刑之外，竊盜罰則中的加枷號、鎖帶鐵桿、石墩、巨石等附加刑亦是為喚起竊盜者的恥辱心——“該犯日與親戚鄉鄰相見，因有以動其慚愧之良知”，[140]有關這些附加刑的相關例文可收拾為如下表格：
編號
地區
情節
附加刑
269-28
直隸
初犯再犯，糾伙四名以下，帶器械
加枷號一個月
初犯行竊四次以上，再犯三次以上，結伙已有四名，持有兇器刀械，計贓罪止杖枷
系帶鐵桿一枝，以四十斤為度，定限一年釋放
初犯系帶鐵桿，限滿釋放后，再行犯竊，計贓罪止杖枷
搶竊犯案擬徒
于到配折責后，鎖帶鐵桿，徒限屆滿，開釋遞籍
在配逃脫被獲（訊無行兇為匪）
仍發包養ptt原配，從新拘役，鎖帶鐵桿
因搶竊擬徒，限滿釋回后，復行犯竊，罪止杖枷者
于責刺后，系帶鐵桿二年釋放；倘不悛改，繁殖事端，再系一年釋放。
269-29
山東
攜帶鐵槍流星刀刃等物，及倚眾疊竊，并兇橫抗捕傷人，本罪止于枷杖
酌加鎖帶鐵桿、石墩一二年；如能悔罪改過，或有親族鄉鄰保領者，處所官查實，隨時釋放，仍令該州縣報明院司考核。
安徽
罪止枷杖，情節較重之竊盜
269-30
湖南、湖北、福建、廣東
（包養感情搶竊）罪應擬徒
在籍鎖帶鐵桿石墩五年
罪應擬杖（廣東省除外）
在籍鎖帶鐵桿石墩三年
釋后復犯，罪止擬徒
在籍鎖帶鐵桿石墩年限上，遞加二年
云南
糾竊不及四次，罪止枷杖
當地方系帶鐵桿一年；不知悛改，再系一年；始終怙惡不悛，照棍徒擾害例（273-02）。
269-31
四川、陜西及甘省四周，川境鞏昌府屬之洮州、岷州、西和，并秦州、階州及所屬秦安、淨水、徽縣、禮縣、兩當、文縣、成縣、三岔、白馬關
攜帶刀械綹竊之案，結伙三人以上，綹竊贓輕，結伙不及三人而訊系再犯，帶有刀械
擬徒
枷號三個月，滿日責四十板，系帶鐵桿石墩三年
擬杖
枷號兩個月，滿日責四十板，系帶鐵桿石墩兩年
并未竊物分贓，而隨行退役及帶刀到處游蕩
枷號一個月，滿日責四十板，系帶鐵桿石墩一年
不知悛改，復敢帶桿滋擾，或毀桿潛逃，持以逞兇抗捕
軍流
本罪上加一等，加枷號兩個月
徒
年夜鏈鎖系巨石五年
杖
鎖系巨石三年
道光七年（1827），山東巡撫程含章稱，“前官包養一個月價錢廣東二十年，初到時，見賊盜單一，甲于全國”，后嘗試“將情重法輕者鎖帶鐵槍石墩”，發現這類以喚起犯法人恥辱心的附加刑的預防犯法的後果很好，“盜賊案因之漸稀，實已著有成效”。[141]
（二）對普通平易近眾的教導預防
東方的積極的普通預防理論（對普通平易近眾的教導預防）誕生于二十世紀七十年月末的德國，學者指出，雅各布斯是這一理論的代表人物，而更早在黑格爾的理論中其實已能見其萌芽，其將“刑罰與平易近眾對規范有用性的信賴之間樹立了聯系，認為刑罰的正當性在于保護平易近眾對法次序存在與貫徹效率的信賴、鞏固平易近眾的法意識、強化平易近眾的法忠誠”。[142]這類普通預防之所以被冠以“積極”二字，在于其試圖借助對平易近眾“對法的忠誠訓練所構成的社會教導學上的學習後果”，以維持、強化平易近眾“對法次序的持續力與貫徹力的依賴”，亦即“在法配合體眼前宣誓法次序的不成侵略性，據此強化國平易近對法的忠誠”。[143]
法家思惟中亦有與此很相類似的觀念，一方面，通過“以法為教，以吏為師”的方式對平易近眾進行“對法的忠誠訓練”：
圣人為法，必使之清楚易知，名正愚知遍能知之。為置法官，置主法之吏以為全國師，令萬平易近無陷于險危。故圣人立全國而無刑逝世者，非不刑殺也，行法則清楚易知，為置法仕宦為之師以道之，知萬平易近皆知所避就，避禍就福而皆以自治也。故明主因治而終治之，故全國年夜治也。[144]
另一方面，“法莫如一而固，使平易近知之”，[145]由強調“壹刑”、“必罰”，維持、強化平易近眾“對法次序的持續力與貫徹力的依賴”。所謂“壹刑”者：
刑無等級，自卿相、將軍以致年夜夫、庶人，有不從王令，犯國禁，亂上制者，罪逝世不赦。有功于前，有敗于后，不為損刑；有善于前，有過于后，不為虧法。奸臣逆子有過，必以其數斷。遵法守職之吏有不可國法者，罪逝世不赦，刑及三族。
所謂“必罰”者：
國之亂也，非其法亂也，不符合法令不消也。國皆有法，而無使法必行之法；國皆有禁奸邪盜賊之法，而無使奸邪盜賊必得之法。為奸邪盜賊者逝世刑，而奸邪盜賊不止者，不用得。[146]
緣由安在？“不用得者，則雖辜磔，竊金不止；知必逝世，則全國不為也。”[147]在韓非子看來，必罰甚至比他所強調的重刑更為主要。西人貝卡利亞亦持類似觀點，只是他反對超過需要限制的重刑，而韓非并不反對：
對于犯法最強無力的約束氣力不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的一定性，這種一定性請求司法官員謹守職責，法官鐵面無私、嚴肅認真，而這一切只要在寬和法制的條件下才幹成為無益的美德。即便刑罰是有節制的，它的確定性也比聯系著一線不受處罰盼望的恐怖刑罰所形成的恐懼更令人印象深入。因為，即使是最小的惡果，一旦成了確定的，就總令人心悸。[148]
其實儒家也必定水平認同刑罰的“普通的積極預防”感化。孔子曰：“刑罰不中，則平易近無措手足。”[149]孟子云：“不以規矩，不克不及成方圓；……不以六律，不克不及正五音；……上無道揆也，下無法守也，朝不信道，工不信度，正人犯義，君子犯刑，國之所存者幸也。”[150]荀子則往前更進一個步驟，其論已近于他的學生韓非：
嚴令繁刑缺乏以為威，由其道則行，不由其道則廢。……紂刳比干，囚箕子，為炮烙刑，殺戮無時，臣下懍然莫必其命，但是周師至而令不可乎下，不克不及用其平易近。是豈令不嚴、刑不繁也哉？其所以統治者非其道故也。……刑一人而全國服，罪人不郵其上，知罪之在己也。是故刑罰省而威流，無它故焉，由其道故也。古者帝堯之治全國也，蓋殺一人、刑二人而全國治。
其“道”者何？諸侯“政法則，舉措時，聽斷公”，官人百吏“循法則、懷抱、刑辟、圖籍，不知其義，謹守其數，慎不敢損益也”，庶人方能“長生久視，以免于刑戮也”，“全國曉然皆知夫盜竊之人不成以為富也，皆知夫賊害之人不成以為壽也，……世皆曉然皆知夫為奸則雖隱竄流亡之不由缺乏以免也，故莫不伏罪而請。”當然，儒家畢竟是儒家，即使是韓非子的老師，荀子亦反對他的重刑論，在倡導“至法”的同時尚強調“隆禮”：“古者圣王……起禮義，制法式，以矯飾人之性格而正之，以擾化人之情性而導之也”，“隆禮至法則國有常，賞賢使能則平易近知方，纂論公察則平易近不疑，賞克罰偷則平易近不怠”。[151]
這類教導矯正刑論通過喚醒或維持犯法人及普通平易近眾的恥辱心、悔過感及規范意識以實現預防犯法的目標，其旨在使犯法人、普通平易近眾不愿犯法，而分歧于威懾論之使犯法人、普通平易近眾不敢犯法，故可防止后者所存在的重刑化傾向等弊病，但其也遭到諸多質疑，如早在莊子即曾講，“賞罰短長，五刑之辟，教之末也”。[152]現代刑法學者具體道出此中緣由：“預防刑論中的教導刑論、改良刑論，經常尋求將犯法人改革成倫理高貴的人，從而導致以刑罰方式迫使行為人接收必定的倫理觀念。但是，刑罰的消極感化相當明顯，并非維護社會倫理次序的幻想手腕。以刑罰教導行為人成為倫理上高貴的人，必定得不償掉。”[153]換用孔子的話，即若“道之以政，齊之以刑”，則平易近眾只會是“免而無恥”罷了。[154]
五、結論：禮、樂、刑、政，其極一也
為什么要對犯法的人科處刑罰？今朝刑法學界的主流觀點是并合主義（綜公道論）——“因為有犯法并為了沒有犯法”，[155]亦即同時承認報應刑、威懾刑、教導矯正刑的價值和感化，試圖讓其優勢互補、弊害互克，發揮并合之優勢。[156]從上文的論述可以發現，中國傳統社會中的儒法二家均可被歸進并合主義的范疇，只是對于刑罰的預防感化（目標），法家更重視重刑威懾論，而儒家傾向于教導矯正刑，好像來自東方的現代刑法學亦因著重分歧而有各種類型的并合主義。[157]
當然，盡管儒家承認刑罰的感化，但并分歧于法家之科學刑罰，以為刑罰是“因為有犯法并為了沒有犯法”的獨一解決手腕。在儒家看來，“徒善缺乏以為政，徒法缺乏以自行”，[158]“必有關雎、麟趾之意，然后可以行周官之法式”，[159]“因為有犯法并為了沒有犯法”不克不及僅僅依附刑罰。所以從這個意義而言，儒家可謂一種綜合水平更高的“并合主義”——“禮、樂、刑、政，其極一也”，力圖綜合發揮禮樂與刑政的功效，“禮以道其志，樂以和其聲，政以一其行為，刑以防其奸”。[160]
如上文所論，報應刑的缺點須預防刑（威懾刑、教導矯正刑）彌補，預防刑中的威懾刑的弊病待教導矯正刑戰勝，那么教導矯正刑的缺乏又該若何應對呢？前已說起，教導矯正刑的缺乏重要在于“刑罰的消極感化相當明顯，并非維護社會倫理次序的幻想手腕”，不克不及寄盼望于以刑罰的手腕“教導行為人成為倫理上高貴的人”，亦即儒者所謂“法能刑人而不克不及使人廉，能殺人而不克不及使人仁”。[161]要應對這一問題，即呼喚儒家這般更為綜合的理論出場，因為這一問題已非再用另一種刑罰可以解決的，也正因為此，來自東方的現代刑法/刑罰理論凡是止步于此，把接下來的問題留給犯法學、社會學等其它學科解決，但傳統中國并無這種學科界線，擅長用綜合的方式對待問題、處理問題。
刑罰解決不了的問題，恰是禮樂感化之處。[162]一方面，“禮者禁于將然之前，而法者禁于已然之后”，[163]刑罰的感化應重要發揮于犯法已然之后，而在犯法尚未發生之時，則禮樂方是預防犯法的最好的方法，故儒家倡導禮樂之教而不符合法令家之以法為教，西人貝卡利亞在這一問題上也能批準儒家：“預防犯法的最靠得住但也是最艱難的辦法是：完美教導。……教導通過情感的捷徑，把年輕的心靈引向品德；為了避免它們誤進邪路，教導借助的是指出需求和迫害的無可辯駁性，而不是捉摸不定的號令，號令得來的只是虛假的和暫時的服從。”[164]孟德斯鳩也認為：“有些國家輕視禮儀品德的氣力，一味用嚴酷的刑罰管理國家，結果適得其反。刑罰的氣力是無限的，刑罰可以把一個犯了重罪的國民從社會中肅清失落，可包養網站是它無法把犯法自己肅清失落。假如一切的人都喪掉了品德觀念，僅有刑罰，能夠維持社會次序嗎？”[165]
另一方面，從發揮的分歧功效而言，吉同鈞將其比于醫者之療病，刑罰者急也，用于攻邪氣方盛之時，禮樂者緩也，所以固本以維一線之元陽，“急則治其標，緩則治其本”，[166]治標者“平易近免而無恥”，治標者“有恥且格”，[167]在儒家心目中，禮樂與刑罰均有其價值，而禮樂又比刑罰更高超。季康子問政于孔子曰：“如殺無道，以就有道，何如？”孔子對曰：“子為政，焉用殺？子欲善而平易近善矣。正人之德風，君子之德草，草上之風，必偃。”[168]孟子言：“善政不如善教之得平易近也。善政，平易近畏懼之；善教，平易近愛之。”[169]
惜乎“常人之智，能見已然，不克不及見將然。……法之所用易見，而禮之所為生難知也”，[170]后世統治者雖凡是在概況上愛崇儒家，甚而有過諸如“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”[171]之類的號稱，但事實上卻慣于“陽儒陰法”的把戲，為了面前好處往往無暇顧及長遠，“前人先禮教而后刑法，后世則重刑法而輕禮教”，[172]“匈匈焉終以賞罰為事”，[173]讓刑罰如上文所論般愈加繁復、嚴苛。至現在，我們又徒羨西人“良法美政”，單方面推重、科學“法治”，以為只需有足夠多、足夠嚴厲的法令便可高枕無憂，疏忽法治運行背后的品德倫理與禮樂文明基礎，可行乎？豈非二過哉？
作者簡介：謝晶，中國政法年夜學法學院副傳授、法令史研討所副所長，清華年夜學法學博士，東京年夜學、臺灣年夜學訪問學者，在《法學研討》、《法商研討》、《現代法學》、《政法論壇》、《法制史研討》（臺灣）等期刊發表學術論文二十余篇，此中多篇被《中國社會科學文摘》、人年夜復印報刊資料等轉載，曾獲第三屆“張晉藩法令史學征文年夜賽”一等獎、第六屆“曾憲義法令史獎學金”優秀博士論文獎等學術獎項。
注釋：
*本文受中國政法年夜學青年教師學術創新團隊支撐計劃、中心高校基礎科研業務費專項資金資助。
[①]對“刑罰根據”一詞其相關概念的細致辨析，可參見張明楷：《責任刑與預防刑》，北京年夜學出書社2015年版，第1—9頁。
[②]黎宏：《刑法學總論》（第二版），法令出書社2016年版，第334頁。
[③]林山田：《刑法通論》（下冊），北京年夜學出書社2012年版，第273頁。
[④]以上參見[德]馮·李斯特：《論犯法、刑罰與刑事政策》，徐久生譯，北京年夜學出書社2016年版，第1—2、6—15頁。
[⑤]本段部門參見張明楷：《刑法學》（上），法令出書社2016年版，第504—506頁。
[⑥]此句為程子釋“下愚不移”之語，朱子深然之。參見（宋）朱熹：《四書章句集注》，中華書局2012年版，第177頁。
[⑦]（清）王明德：《讀律佩觿》，法令出書社2001年版，第1頁。
[⑧]如陳興良：《刑法哲學》（第五版），中國國民年夜學出書社2015年版，第426—427頁；林山田：《刑法通論》（下冊），北京年夜學出書社2012年版，第292—296頁；邱帥萍：《刑法目標論：基于近現代思惟史的考核》，知識產權出書社2016年版，第130—132頁。
[⑨]這類代表性作品如[日]冨谷至：《秦漢刑罰軌制研討》，柴生芳、朱恒曄譯，廣西師范年夜學出書社2006年版；蔡樞衡：《中國刑法史》，中國法制出書社2005年版，第49—87頁；魏殿金：《宋代刑罰軌制研討》，齊魯書社2009年版。
[⑩]（唐）房玄齡等：《晉書》，中華書局2000年版，第600頁。
[11]本文《年夜清律例》的參用本為（清）薛允升著作：《讀例存疑重刊本》，黃靜嘉編校，（臺灣）成文出書社1970年版。本文援用律例時僅標注黃靜嘉師長教師所編之律例編號（為便利起見，本文改原文漢字字符為阿拉伯數字），不再注明頁碼。
[12]林山田：《刑法通論》（下冊），北京年夜學出書社2012年版，第274頁。
[13]參見張明楷：《刑法格言的展開》（第三版），北京年夜學出書社2013年版，第460頁。
[14]張明楷：《刑法格言的展開》（第三版），北京年夜學出書社2013年版，第90頁。
[15]法學教材編輯部《外國法制史》編寫組：《外國法制史資料選編》（上冊），北京年夜學出書社1982年版，第40、69頁。
[包養網dcard16]《圣經·舊約•利未記》21.23—21.24、9.6、24.17—24.21，和合本。
[17]伊斯梅爾·馬金鵬：《古蘭經譯注》，寧夏國民出書社2005年版，第140、174頁。對《圣經》、《古蘭經》中報應思惟的介紹，可參見[阿塞拜疆]拉基莫夫：《犯法與刑罰哲學》，王志華、叢鳳玲譯，中國政法年夜學出書社2016年版，第142—149頁。
[18]（清）王先謙：《荀子集解》（下），沈嘯寰、王星賢點校，中華書局2013年版，第387頁。
[19]（清）王先慎：《韓非子集解》，鐘哲點校，中華書局2013年版，第212、358、312頁。
[20]蔣禮鴻：《商君書錐指》，中華書局1986年版，第57頁。
[21]（清）王先謙：《荀子集解》（下），沈嘯寰、王星賢點校，中華書局2013年版，第387頁。
[22]林山田：《刑法通論》（上），北京年夜學出書社2012年版，第49頁。
[23]張明楷：《刑法格言的展開》（第三版），北京年夜學出書社2013年版，第90頁。
[24]學者指出，康德的主張尚為等量報應，而黑格爾提出等價報應，即允許作為犯法記憶的刑罰在犯法的基礎上發生必定的變形（抽象）。參見陳金林：《從等價報應到積極的普通預防——黑格爾刑罰理論的新解讀及其啟示》，載《清華法學》2014年第5期。
[25][意]切薩雷•貝卡利亞：《論犯法與刑罰》，黃風（譯），包養感情北京年夜學出書社2008年版，第18頁。
[26]睡虎地秦墓竹簡收拾小組編：《睡虎地秦墓竹簡》，文物出書社1990年版，第101頁。
[27]彭浩、陳偉、工藤元男主編：《二年律令與奏讞書：張家山二四七號漢墓出土法令文獻釋讀》，上海古籍出書社2007年版，第112頁。
[28]張博士還將睡虎地秦簡、龍崗秦簡、張家山漢簡中有關贓值和刑罰的規則制作成表格，直觀展現了這一“刑罰階梯”，參見張銘：《中的秦漢財產犯法案件》，載（臺灣）《法制史研討》第二十三期，2013年，第197—198頁。
[29]劉俊文：《唐律疏義箋解》（下冊），中華書局1996年版，第1382—1384頁。
[30]相關律文見《宋刑統》，薛梅卿點校，法令出書社1999年版，第345頁；（明）宋濂等：《元史·刑法志》，載《年夜元通制條格》，郭成偉點校，法令出書社2000年版，第417頁；《年夜明律》，懷效鋒點校，法令出書社1999年版，第141—142頁。
[31]劉俊文：《唐律疏義箋解》（上冊），中華書局1996年版，第328—329頁。
[32]倍備軌制在唐代的司法實踐中的運行狀況，可參見田振洪：《中國傳統法令的損害賠償軌制研討》，法令出書社2014年版，第126—129頁。
[33]（漢）鄭玄注，（唐）賈公彥疏：《周禮注疏》（下），北京年夜學出書社1999年版，第955頁。
[34]《宋刑統》，薛梅卿點校，法令出書社1999年版，第72頁；（明）宋濂等：《元史·刑法志》，載《年夜元通制條格》，郭成偉點校，法令出書社2000年版，第416頁。
[35]對于幅度內的具體數額標準，各省、自治區、直轄市高級國民法院、國民檢察院可以根據當地區經濟發展狀況，并考慮社會治安狀況確定，報最高國民法院、最高國民檢察院同意。
[36][意]切薩雷•貝卡利亞：《論犯法與刑罰》，黃風（譯），北京年夜學出書社2008年版，第48頁。
[37]陳興良：《刑法哲學》（第五版），中國國民年夜學出書社2015年版，第375頁。
[38]《宋刑統》，薛梅卿點校，法令出書社1999年版，第74頁。
[39]薛梅卿：《宋刑統研討》，法令出書社1997年版，第37頁。
[40]張明楷：《責任刑與預防刑》，北京年夜學出書社2015年版，第12—13頁。
[41]林山田：《刑法通論》（下），北京年夜學出書社2012年版，第277頁。
[42][意]切薩雷•貝卡利亞：《論犯法與刑罰》，黃風（譯），北京年夜學出書社2008年版，第29頁。
[43]對相關批評的總結，可參見張明楷：《責任刑與預防刑》，北京年夜學出書社2015年版，第35—40頁。
[44][德]梅爾：《德國觀念論與刑罰的概念》，邱帥萍譯，知識產權出書社2015年版，第19—20頁。
[45][意]切薩雷•貝卡利亞：《論犯法與刑罰》，黃風（譯），北京年夜學出書社2008年版，第29、102頁。
[46]（漢）孔安國撰，（唐）孔穎達疏：《尚書正義》，北京年夜學出書社1999年版，第91頁。
[47]楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第201頁。
[48]蔣禮鴻：《商君書錐指》，中華書局1986年版，第81、101頁。
[49]（唐）房玄齡等：《晉書》（一），中華書局2000年版，第607頁。
[50]參見張明楷：《責任刑與預防刑》，北京年夜學出書社2015年版，第44—45頁。
[51]對刑罰剝奪犯法人再犯才能預防形式的更詳細批評意見，可參見[美]哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界線》，梁根林等譯，法令出書社2008年版，第48—53頁。
[52]張明楷：《責任刑與預防刑》，北京年夜學出書社2015年版，第45、52頁。
[53]蔣禮鴻：《商君書錐指》，中華書局1986年版，第50頁。
[54]（清）王先謙：《荀子集解》（下），沈嘯寰、王星賢點校，中華書局2013年版，第201頁。
[55]劉惟謙等：《進年夜明律表》，載《年夜明律》，懷效鋒點校，法令出書社1999年版，第2頁。
[56]張明楷：《責任刑與預防刑》，北京年夜學出書社2015年版，第52頁。
[57]陳興良：《刑法哲學》（第五版），中國國民年夜學出書社2015年版，第377—378頁。
[58]（清）王先謙：《荀子集解》（上、下），沈嘯寰、王星賢點校，中華書局2013年版，第311、533頁。
[59]蔣禮鴻：《商君書錐指》，中華書局1986年版，第57、107頁。
[60]（清）王先慎：《韓非子集解》，鐘哲點校，中華書局2013年版，第489、458頁。
[61][意]切薩雷•貝卡利亞：《論犯法與刑罰》，黃風（譯），北京年夜學出書社2008年版，第63頁。
[62][德]梅爾：《德國觀念論與刑罰的概念》，邱帥萍譯，知識產權出書社2015年版，第20—21頁。
[63]當然，貝卡利亞的功利主義與中國現代的還有所分歧，前者除了考慮潛在犯法人的好處算計，還會著力于用最小的代價實現犯法預防的後果，所以反對超過需要限制的刑罰，并不支撐“重刑威懾”。相關論述參見[意]切薩雷•貝卡利亞：《論犯法與刑罰》，黃風（譯），北京年夜學出書社2008年版，第63頁。
[64]楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第37、38、85、147頁。
[65]楊伯峻譯注：《孟子譯注》，中華書局2010年版，第1頁。
[66]參見馮友蘭：《中國哲學史》（上），重慶出書社2009年版，第77、243頁
[67]（清）王先謙：《荀子集解》（上），沈嘯寰、王星賢點校，中華書局2013年版，第92、71頁。
[68]蔣禮鴻：《商君書錐指》，中華書局1986年版，第45頁。
[69]（清）王先慎：《韓非子集解》，鐘哲點校，中華書局2013年版，第112、217、383、470、457頁。
[70]（清）王先謙：《荀子集解》（下），沈嘯寰、王星賢點校，中華書局2013年版，第387頁。
[71]蔣禮鴻：《商君書錐指》，中華書局1986年版，第81、37頁。
[72]（清）王先慎：《韓非子集解》，鐘哲點校，中華書局2013年版，第392、457—458、518—519頁。
[73]關于傳統法制“儒家化”命題的經典解說，參見瞿同祖：《中國法令之儒家化》，載氏著：《中國法令與中國社會》，中華書局2003年版，第355—374頁。
[74]對包養網評價這一問題的辨析，可參見蘇亦工：《全國歸仁：儒家文明與法》，國民出書社2015年版，第58—62頁。
[75]（清）永瑢等：《四庫全書總目》，中華書局1965年版，第712頁。
[76]（清）薛允升：《唐明律合編》，懷效鋒、李鳴點校，法令出書社1999年版，“例言”第1頁、第170頁。
[77]（漢）鄭玄注，（唐）賈公彥疏：《周禮注疏》（下），北京年夜學出書社1999年版，第902—903頁。
[78]（北宋）王溥：《唐會要》（中冊），中華書局1955年版，第714頁。
[79]劉俊文：《論唐后期法制的變化》，載《北京年夜學學報（哲學社會科學版）》1986年第2期，第83—93頁。
[80]王欽若等編：《冊府元龜》（第七冊），中華書局1960年版，第7071頁。
[81]（清）沈家本：《歷代刑法考》（下冊），商務印書館201包養價格ptt1年版，第158頁。
[82]（北宋）王溥：《唐會要》（中冊），中華書局1955年版，第714頁。
[83]（南宋）歐陽修：《新五代史》，徐無黨注，中華書局2000年版，第218頁。
[84]薛梅卿：《宋刑統研討》，法令出書社1997年版，第77—78頁。
[85]關于宋代盜賊重法的發展，參見長期包養郭東旭：《論北宋“盜賊”重法》，載《河北年夜學學報》（哲學社會科學版）2000年第5期，第7—13頁。
[86]元代修律的過程，參見《元史刑法志》，載《年夜元通制條格》，郭成偉點校，法令出書社2000年版，第362頁。
[87]（清）薛允升：《唐明律合編》，懷效鋒、李鳴點校，法令出書社1999年版，“例言”第1頁、540頁。
[88]對該律的詳細包養網比較解讀，可參見謝晶：《財產何須神圣？——清代盜官物律例論解》，載（臺灣）《法制史研討》第三十一期，2017年。
[89]參見（清）沈家本：《歷代刑法考》（下冊），商務印書館2011年版，第839頁。明代竊盜律文見《年夜明律》，懷效鋒點校，法令出書社1999年版，第141—142頁。
[90]趙爾巽等：《清史稿》（第十五冊），中華書局1976年版，第4196頁。“刺字之條原為賊盜而設，……迺自敗類雜出，詭譎難窮，而立法不得不周，有跡非為盜，而情同于盜者，亦有逞兇斃命藐法脫逃者，于是賊盜而外，別類分門，各有刺字之例。”（清）王有孚：《一得偶談初集》，載楊一凡：《中國律學文獻》（第三輯第四冊），黑龍江國民出書社2006年版，第469頁。盜律之外其它律例文中關于刺字規定的情況，可參見（清）沈家本：《刺字集》，載徐世紅主編：《沈家本選集》（第二卷），中國政法年夜學出書社2010年版。
[91]（清）沈家本：《寄簃文存》，商務印書館2015年版，第196—197頁。該氏對這一流變更詳細的論述，見氏著：《歷代刑法考》（上冊），商務出書社2011年版，第190—205頁。
[92]程樹德：《九朝律考》，商務印書館2010年版，第55頁。
[93]《年夜明律》，懷效鋒點校，法令出書社1999年版。
[94]（清）沈家本：《歷代刑法考》（上冊），商務出書社2011年版，第205頁。
[95]趙爾巽等：《清史稿》（第十五冊），中華書局1976年版，第4196—4197頁。
[96]《年夜清會典則例》卷一百二十四刑部，清文淵閣字庫全書本。
[97]吳壇曾建議：“犯法刺字，即古之墨刑也，原載五刑之內”，“自應于名例五刑律后熱審事例之前一并載進”，“以為諸律刺字之統，較與律意相符，以便查用”。馬建石、楊育棠主編：《年夜清律例通考校注》，中國政法年夜學出書社1992年版，第766—767頁。但薛允升反對此論，認為若將刺字“進于名例，則五刑之外，又多一刑矣”。（清）薛允升：《唐明律合編》，懷效峰、李鳴點校，法令出書社1999年版，第565頁。
[98]所謂“另戶”，乃指脫離宗族另立門戶的旗人。以上參見馬建石、楊育棠主編：《年夜清律例通考校注》，中國政法年夜學出書社1992年版，第715、724頁。
[99]宮中檔奏折-雍正朝，檔案號402016882，臺北故宮博物院躲。
[100]馬建石、楊育棠主編：《年夜清律例通考校注》，中國政法年夜學出書社1992年版，第715頁。
[101]（清）薛允升著作：《讀例存疑重刊本》（第四冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出書社1970年版，第772頁。
[102]（清）許梿、熊莪纂輯：《刑部對比加減成案》，包養網VIP何勤華等點校，法令出書社2009年版，第82頁。
[103]（漢）班固撰，（唐）顏師古注：《漢書》（二），中華書局1999年版，第1910頁。
[104]點校本作“逾”，疑誤。
[105]（清）薛允升著作：《讀例存疑重刊本》（第三冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出書社1970年版，第622頁。
[106]陳鼓應：《老子注譯及評介》，中華書局1984年版，第284、337頁。
[107][意]切薩雷•貝卡利亞：《論犯法與刑罰》，黃風（譯），北京年夜學出書社2008年版，第62—63頁。
[108][美]卜思天·M·儒攀基奇：《刑法——刑罰理念批評》，中國政法年夜學出書社2002年版，第115頁。
[109]除本文上一部門所論，更多對于威懾論的批評，可參見張明楷：《責任刑與預防刑》，北京年夜學出書社2015年版，第52—58頁。
[110]陳興良：《刑法哲學》（第五版），中國國民年夜學出書社2015年版，第376頁。
[111]參見張明楷：《責任刑與預防刑》，北京年夜學出書社2015年版，第45、59頁。
[112]參見陳興良：《刑法哲學》（第五版），中國國民年夜學出書社2015年版，第379頁。
[113][德]馮·李斯特：《論犯法、刑罰與刑事政策》，徐久生譯，北京年夜學出書社2016年版，第31、35頁。
[114]王利器校注：《鹽鐵論校注》（下），中華書局1992年版，第420頁。
[115]參見（漢）鄭玄注，（唐）賈公彥疏：《周禮注疏》（下），北京年夜學出書社1999年版，第957—958頁。
[116]相關研討可參見趙曉耕、馬曉莉：《從“恥辱刑”到“羞恥心”——漫談在監獄矯正中喚起服刑人的羞恥之心》，載《政法論叢》2005年第5期。
[117]《唐律疏議》，劉俊文點校，法令出書社1999年版，第3—5頁。
[118]（清）薛允升著作：《讀例存疑重刊本》（第四冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出書社1970年版，第767頁。
[119]（清）沈家本：《刺字集序》，載氏著：《寄簃文存》，商務印書館2015年版，第197頁。
[120]《清會典事例》（九），中華書局1991年版，第744頁。
[121]宮中檔奏折-乾隆朝，檔案號403029407，臺北故宮博物院躲。
[122]內閣年夜庫檔案，登錄號049434-001，臺灣“中心”研討院躲。
[123]內閣年夜庫檔案，登錄號045386-001，臺灣“中心”研討院躲。
[124]（清）孟樨：《刺字統纂》，同治八年棠蔭山房刻本。
[125]《年夜清會典·卷六十九·刑部》，清文淵閣四庫全書本。
[126]《刑案匯覽全編·刑案匯覽續編》（第十二卷），法令出書社2007年版，第564頁。
[127]（明）應槚：《年夜明律釋義》，載楊一凡編：《中國律學文獻》（第二輯第二冊），黑龍江國民出書社2005年版，第198頁。
[128]（明）王肯堂：《王儀部師長教師箋釋》，載楊一凡編：《中國律學文獻》（第二輯第四冊），黑龍江國民出書社2005年版，第482頁。
[129]（清）沈之奇：《年夜清律輯注》（下），懷效鋒、李俊點校，法令出書社2000年版，第648頁；（清）沈家本：《歷代刑法考》（下冊），商務印書館2011年版，第840頁；（清）薛允升著作：《讀例存疑重刊本》（第四冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出書社1970年版，第771—772頁。
[130]《皇明制書》（第一冊），楊一凡點校，社會科學文獻出書社2013年版，第35頁。
[131]王元穉說：“虞栩治朝歌三科，募士攻劫者為上，傷人偷盜者次之，不事家業者為下。貰其罪，使進賊中，而朝歌以平龔遂治。渤海曰，今將欲青鳥使勝之耶，抑安之也，唯緩之然后可治。單車獨行抵郡，盜賊悉罷，古循吏、能吏之治盜，斷不以多殺人為務。”并亦曾效仿此法，以盜治盜。參見（清）王元穉：《稟鐸公牘存稿》，載《明清法制史料輯刊》（第一編第35冊），國家圖書館出書社2008年版，第220頁。虞栩之事，見（南朝宋）范曄：《后漢書》（二）包養心得，中華書局1999年版，第1260—1261頁。
[132]宮中檔奏折-雍正朝，檔案號402004903，臺北故宮博物院躲。
[133]軍機處檔奏折，檔案號026855，臺北故宮博物院躲。
[134]（清）沈家本：《寄簃文存》，商務印書館2015年版，第4頁。
[135][法]羅伯斯庇爾：《反動法制和審判》，趙涵輿譯，商務出書社1986年版，第16頁。
[136]宮中檔奏折-雍正朝，檔案號402004903，臺北故宮博物院躲。
[137]雍正十二年議準，五城及順天府轉飭各司坊官年夜宛二縣令，各處火房設立循環簿，將每日投宿之人詳開姓名、住址、行業，旬日一報，倘有去處可疑之人，即令呈報該處所官，詢知住址，遞回客籍安插，倘不據實呈報，將開設火房之人，照不應律責處，倘遇有患病受傷身故之人，并不具報者，照移尸律定罪，處所官不可察出，照掉察例議處。參見《年夜清會典則例》（卷一百五十都察院六），清文淵閣四庫全書本。
[138]（清）沈家本：《寄簃文存》，商務印書館2015年版，第4頁。樊增祥言：“罪犯習藝，即前人城旦鬼薪之意。”這一辦法在范姓治下的實施情況，可參見（清）樊增祥：《樊山政書》，中華書局2007年版，第398、423、438頁。相關實踐，還可參見曹允源：《復盦公牘》，載《明清法制史料輯刊》（第一輯第35冊），國家圖書館出書社2008年版，第469—482頁。
[139]對我國現行勞動改革軌制的年夜致介紹息爭析，可參見陳興良：《刑法哲學》（第五版），中國國民年夜學出書社2015年版，第379—380頁。
[140]朱批奏折，檔號04-01-01-0691-038，中國第一歷史檔案館躲。
[141]朱批奏折，檔號04-01-01-0691-038，中國第一歷史檔案館躲。
[142]參見陳金林：《從等價報應到積極的普通預防——黑格爾刑罰理論的新解讀及其啟示》，載《清華法學》2014年第5期。
[143]參見張明楷：《責任刑與預防刑》，北京年夜學出書社2015年版，第59頁。
[144]蔣禮鴻：《商君書錐指》，中華書局1986年版，第140—147頁。
[145]（清）王先慎：《韓非子集解》，鐘哲點校，中華書局2013年版，第479頁。
[146]蔣禮鴻：《商君書錐指》，中華書局1986年版，第100—101、109頁。
[147]（清）王先慎：《韓非子集解》，鐘哲點校，中華書局2013年版，第243頁。
[148][意]切薩雷•貝卡利亞：《論犯法與刑罰》，黃風（譯），北京年夜學出書社2008年版，第62頁。
[149]楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第132頁。
[150]楊伯峻譯注：《孟子譯注》，中華書局2010年版，第148頁。
[151]（清）王先謙：《荀子集解》（上、下），沈嘯寰、王星賢點校，中華書局2013年版，第69—70、282、332、335、3包養價格36、514、532頁。
[152]（晉）郭象注，（唐）成玄英疏：《莊子注疏》，中華書局2011年版，第254頁。
[153]張明楷：《刑法學》（上），法令出書社2016年版，第506頁。對教導矯正刑論之質疑的更多包養意思、更系統介紹，參見張明楷：《責任刑與預防刑》，北京年夜學出書社2015年版，第46—51、60—64頁。
[154]楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第11—12頁。
[155]學者指出，現在在japan(日本)、德國及我國的主流觀點都屬這一理論，參見邱帥萍：《刑法目標論：基于近現代思惟史的考核》，知識產權出書社2016年版，第111—112頁。
[156]對并合的來由和優勢的系統論說包養甜心，可參見張明楷：《責任刑與預防刑》，北京年夜學出書社2015年版，第79—86頁。
[157]對并合主義各種類型的介紹，可參見張明楷：《責任刑與預防刑》，北京年夜學出書社2015年版，第72—74頁；邱帥萍：《刑法目標論：基于近現代思惟史的考核》，知識產權出書社2016年版，第112—116頁。
[158]楊伯峻譯注：《孟子譯注》，中華書局2010年版，第148頁。
[159]（宋）朱熹：《四書章句集注》，中華書局2012年版，第280頁。
[160]鄭玄注，孔穎達疏：《禮記正義》（下），北京年夜學出書社1999年版，第1076頁。
[161]王利器校注：《鹽鐵論校注》（下），中華書局1992年版，第580頁。
[162]對這一論題的更細致解說，可參見謝晶：《清律“家人共盜”的法思惟源流》，載《法學研討》2018年第2期。
[163]（漢）班固：《漢書》（第八冊），中華書局1962年版，第2252頁。
[164][意]切薩雷·貝卡利亞：《論犯法與刑罰》，黃風譯，北京年夜學出書社2008年版，第109頁。
[165][法]孟德斯鳩：《論法的精力》，北京出書社2007年版，第119頁。
[166]（清）吉同鈞：《樂素堂文集》，閆曉君收拾，法令出書社2014年版，第40頁。
[167]楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第127、11—12頁。
[168]楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第127頁。
[169]楊伯峻譯注：《孟子譯注》，中華書局2010年版，第283頁。
[170]（漢）班固：《漢書》（第八冊），中華書局1962年版，第2252頁。
[171]《唐律疏議》，劉俊文點校，法令出書社1999年版，第31頁。
[172]薛允升：《唐明律合編》，懷效鋒、李鳴點校，法令出書社1999年版，第170頁。
[173]（晉）郭象注，（唐）成玄英疏：《莊子注疏》，中華書局2011年版，第201頁。
責任編輯：近復
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